Yüklenicilerin ve Alt Yüklenicilerin Hukuki – Cezai Sorumluluğu
By Kadir AKBULUT - Cum Eyl 19, 1:46 am
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan bir yapım işinde, yüklenici belli bir semen(bedel) karşılığında bir eser imal etmeyi, iş sahibi ise bu semeni ödemeyi taahhüt eder. Yüklenici ile idare arasında akdedilen sözleşme niteliği itibariyle eser sözleşmesi(istisna akti)dir.
Borçlar Kanununun 355 inci maddesinde eser sözleşmesi; “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeğe taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tarif edilmiştir.
Konunun 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu açısından ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
a) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Açısından;
2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinin bir kısmının inşa sürecinin halen devam etmesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihinden önce biten işlerin 5 yıllık zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı dikkate alındığında 2886 sayılı Kanunun 87 nci maddesinin irdelenmesi gerekmektedir. Sözkonusu maddeye göre; yüklenici tarafından imal edilen eserin idare tarafından kesin kabulünün yapıldığı tarihten itibaren malzemenin hileli olması veya işin teknik icaplara uygun olarak yapılmaması gibi nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici, Borçlar Kanununun 360 ıncı maddesi gereğince aynı Kanunun 363 üncü maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresince sorumlu olacaktır.
Borçlar Kanununun 360 ıncı maddesine göre; yüklenici tarafından imal edilen eserin, iş sahibi(idare) tarafından kullanılmayacak ve hakkaniyet ölçülerine(nıfset kaidesine) göre kabul edilemeyecek derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması halinde iş sahibi idare eseri kabulden imtina edebilecektir. Ayrıca bu durumun oluşmasında yüklenicinin taksirinin bulunması halinde idare zarar ve ziyan talebinde bulunabilecektir. Aynı maddenin 2 nci fıkrasına göre, sözleşmeye aykırılık veya eserdeki ayıp eserin kullanılmasına engel teşkil etmeyecek nitelikte ise, iş sahibi(idare) eseri kabul ederek eserin kıymetindeki noksan kadar fiyatı tenzil edebilecektir. Bu durumda idare, sözleşmeye aykırılığın oluşmasında veya eserdeki ayıbın ortaya çıkmasında yüklenicinin taksirli olması halinde kusur oranında zarar ve ziyanının tazminini yükleniciden isteyebilecektir.
2886 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde, ihale usulüyle yaptırılan işlerin (eserin) kabulüne ilişkin olarak ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddede eserin(yapım işinin) kabulüne ilişkin olarak Borçlar Kanunu hükümlerine genel bir yollama yapılmamış, söz konusu yollama Borçlar Kanunun 360 ve 363 üncü maddesiyle sınırlı tutulmuştur. Buna göre, eserin kabulüne ilişkin olarak Borçlar Kanununun istisna akitlerine ilişkin özel hükümlerinin değil, 2886 sayılı Kanunun ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşin(eserin) kabulüne ilişkin olarak iki Kanun arasındaki temel fark, Borçlar Kanunundaki eserin zımni kabulüne ilişkin hükümlere 2886 sayılı Kanunda yer verilmemiş olmasıdır. Kamunun ihale yoluyla yaptırdığı imal ve inşa işlerinin kabulünün mutlaka sarih(yazılı) bir biçimde kabul komisyonları vasıtasıyla yapılması gerekmektedir.
2886 sayılı Kanunun 87 nci maddesi süre bakımından Borçlar Kanunun 363 üncü maddesine atıf yapmakla yetinmemiş aynı maddede, hileli malzeme kullanılmasından veya yapım ve onarımın teknik icaplara uygun olarak yapılmamasından dolayı ortaya çıkan zarar ve ziyandan kesin kabul tarihinden itibaren 5 yıl süreyle yüklenicinin sorumlu olacağı vurgulanmıştır. Oysa Borçlar Kanununun 360 ıncı maddesinin devamındaki 363 üncü maddesinde, yüklenicinin taksirli davranışı nedeniyle eserde bir ayıbın ortaya çıkması veya eserin sözleşme şartlarına aykırı olarak imal edilmesi halinde 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde iş sahibinin(idarenin) eserdeki ayıptan sorumlu olacağı öngörülmüştür.
İstisna akitlerine (eser sözleşmeleri) ilişkin olarak, Borçlar Kanunun 126 ncı maddesinin b. 4 üncü fıkrasında “…müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün davalar.”, “ hakkında beş senelik müruru zaman cari olur.” denilmektedir.
Borçlar Kanunu, 2886 sayılı Kanundan farklı olarak; yüklenicinin taksirinden kaynaklanan ayıplı eser imali ile yüklenicinin kastından veya ağır kusurundan kaynaklanan ayıplı eser imali durumunu bir birinden ayırarak 5 ve 10 yıllık olmak üzere iki ayrı zamanaşımı süresi öngörmüştür. Borçlar Kanununda, eserdeki ayıbın yüklenicinin ihmal veya hafif kusurundan kaynaklanması halinde istisna akdinden doğan her türlü davanın 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, eserdeki ayıbın müteahhidin kasıt veya ağır kusurundan kaynaklanması halinde ise, akitten doğan her türlü davanın 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.
2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerde, yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile akdi, hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi veya bilhassa ayıplı malzeme kullanması veya ayıplı bir iş meydana getirmesi hallerinde, idarenin, akitten doğan her türlü talep ve dava hakkının Borçlar Kanunun 126 ncı maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup olmadığı hususu tartışmalıdır.
2886 sayılı Kanun, “Trampa ve Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi”, sürelerin hesabı ile 87 inci maddedeki zamanaşımına ilişkin konularda Borçlar Kanununa atıf yapmıştır. 2886 sayılı Kanun, Borçlar Kanunu hükümlerine genel bir yollama yapmayıp, her bir konuya münhasır olarak yollama yaptığı hususu göz önüne alındığında, Borçlar Kanunun 126 ncı maddesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerde uygulanamayacağı, eserdeki ayıp nedeniyle yükleniciler aleyhine açılacak olan her türlü zarar ve ziyandan kaynaklanan dava hakkının 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
b) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Açısından;
4735 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde, yapım işlerinde yükleniciler ile alt yüklenicilerin yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması veya benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan iş süresince ve işin kesin kabulünün onaylandığı tarihten itibaren 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olacağı, 15 yıl içerisinde eserde bir zarar ve ziyanın meydana gelmesi halinde bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yükleniciler ile alt yüklenicilere tazmin ettirileceği hüküm altına alınmıştır. Buradaki genel hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun tazminata ilişkin hükümleridir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan farklı olarak yüklenicinin kurusu nedeniyle eserde meydana gelen zarar ve ziyanın tazmini ile yetinmemiş, ayrıca bu kişiler hakkında anılan Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasını da öngörmüştür. Söz konusu Kanunun “Yüklenicilerin Cezai Sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde; 25 inci maddedeki yasak fiil ve davranışta bulundukları sonradan tespit edilip de, Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre fiil ve davranışı suç teşkil edenler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması, mahkumiyet halinde 1 yıldan 3 yıla kadar ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan idarelerin ihalelerine katılmaktan haklarında yasaklama kararı verilmesi hüküm altına alınmıştır.
Sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında iş sahibi idare tarafından 1 yıldan 2 yıla kadar yasaklama kararı verilebilecektir. Anılan Kanunun 25 inci maddesindeki yasak fiil ve davranışta bulunanların fiil ve davranışları, ayrıca Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suç teşkil etmesi halinde mahkemece aynı kişi hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar yasaklama kararı verilebilecektir. Yüklenicilerin/alt yüklenicilerin sözkonusu yasak fiil ve davranışta bulunduğu eserin tesliminden sonra ve fakat zamanaşımı süresi içerisinde tespit edilmesi halinde yükleniciler/alt yükleniciler hakkında hem idarece hem de mahkemece yasaklama kararı verilebilecektir.
Burada, idarenin vereceği yasaklama kararının zamanaşımı süresi ile mahkemelerce verilecek yasaklama ve ceza zamanaşımı sürelerinin birbirinden farklı olduğunu vurgulamak gerekmektedir.
Yüklenicinin yasak fiil ve davranışta bulunduğunun işin kesin kabulünün onaylandığı tarihten sonra ve fakat 15 yıllık yüklenicinin/alt yüklenicinin sorumluluğunun devam ettiği süre içerisinde tespit edilmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen makamlarca yüklenici hakkında yasaklama kararı verilebilecektir. Ancak yasak fiil ve davranışta bulunan yüklenici hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması halinde, anılan Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışın Türk Ceza Kanunundaki karşılığı olan suçun zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı hususu mahkemece göz önünde bulundurulacaktır. Ceza zamanaşımının dolmadığı durumlarda yüklenici hem 26 ncı maddede belirtilen makamca, hem de mahkemece ayrı ayrı 4734 sayılı Kanunun kapsamındaki idareler ile aynı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddesindeki istisna kapsamında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine katılmaktan yasaklanabilecektir.
Yüklenicinin/alt yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi kapsamındaki yasak fiil ve davranışı aynı zamanda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suç teşkil etmesi nedeniyle hakkında Ceza mahkemesince mahkumiyet kararı verilmesi halinde, mahkemece verilecek olan yasaklama kararı, asıl mahkumiyete konu olan cezaya bağlı fer’i nitelikteki bir ceza olacaktır. Dolayısıyla fer’i nitelikteki yasaklama kararının verilebilmesi için yüklenicinin/alt yüklenicinin asıl suçtan dolayı mutlaka mahkumiyet kararı alması gerekmektedir. Diğer yandan, mahkemelerce ceza zamanaşımının dolması nedeniyle yüklenici/alt yüklenici hakkında mahkumiyet kararı verilemeyen hallerde fer’i nitelikteki yasaklama kararı da verilemeyecektir.
Mahkemelerce ceza zamanaşımının hesaplanmasında fiilin gerçekleştiği tarih esas alınırken, idarelerce yüklenicilerin/alt yüklenicilerin yasaklanmasına ilişkin 15 yıllık sürenin hesaplanmasında kesin kabulün idarece onayladığı tarih esas alınacaktır. İdarece, sözleşmenin ifası sırasında yüklenicilerin/alt yüklenicilerin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25 inci maddesindeki yasak fiil ve davranışta bulunduğunun tespit edilememesi halinde, en geç işin geçici kabulünün yapıldığı tarihte yasak fiil ve davranışın gerçekleştiği kabul edilerek, ceza zamanaşımı bakımdan işin geçici kabul tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Loading ...
