TÜRK TİCARET KANUNU YÜRÜRLÜĞÜ DEĞERLENDİRMESİ
By İsmet SAYHAN - Cts May 10, 11:12 pm
TÜRK TİCARET KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜ VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI’NIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GÖRÜŞLER
I- TASARIDA YÜRÜRLÜK HÜKMÜ BULUNMASI GEREKİRKEN, BU HÜKÜM TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA VE İSABETSİZ ŞEKİLDE YER ALMIŞTIR.
Bir kanunun yürürlük ve uygulama şekli hakkında bir kanun çıkarılması, bir temel kanunun köklü değişikliklere tabi tutulması halinde, uygulama zorluklarını gidermek, kanunun uygulanmasına imkan verecek derecede tanıtılmasını ve anlaşılmasını sağlamak ve buna ilişkin bir makul bir süre sağlamak, varsa kanundaki aksaklıkların, kanun yürürlüğe girmeden önce değiştirilmesini sağlamak, yeni değişikliklere uygun doktrin ve akademik çalışmaların yapılmasını sağlamak amacıyla yapılmaktadır. Uygun bir benzetme sayılırsa, yürürlük ve uygulama şekline dair kanunlar, esasen herhangi bir kanun tasarısındaki yürürlük hükmünün daha kapsamlı şeklidir. Bütün bu amaçlar ve fonksiyonlar itibariyle yürürlük ve uygulama şekline dair kanun esas kanun değişikliği kadar ve hatta ondan daha önemlidir.
Türk Ticaret Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı incelendiğinde, öncelikle, Türk Ticaret Kanununun hangi tarihte ve ne şekilde yürürlüğe gireceğinin düzenlenmediği, sadece kanun yürürlüğe girdikten sonra uygulama şeklinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa bu durum Kanun Tasarısı’nın adı ile dahi çelişkilidir. Dolayısıyla öncelikle bu tasarıda Türk Ticaret Kanun’unun hangi tarihte ve ne şekilde yürürlüğe gireceğinin düzenlenmesi gerekirdi. Türk Ticaret Kanununun yürürlüğü ile ilgili hükmün işbu Tasarıda değil, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “Yürürlük” başlıklı 1534. maddesinde düzenlendiği ve 1524. madde dışındaki hükümlerin Kanun’un yayımlandığı tarihten itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Oysa, yürürlüğün Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı’nda düzenlenmesi gerektiği gibi, yürürlük süresinin de, altı ay gibi kısa bir süre değil, uygulama zorluklarını ortadan kaldırmaya yetecek derecede uzun bir süre olmalıdır. Dolayısıyla bu sürenin belirlenmesi için Kanun’un uygulanması ile ilgili öncelikle yapılması gereken tanıtım, ikincil düzenlemeler, yürürlükteki mevzuatın uyumlulaştırılması gibi iş ve hazırlıklar tespit edilerek, bunların yapılabileceği bir sürenin tespit edilmesi gereklidir. Bu cümleden olmak üzere belirtmek gerekir ki, böylesine önemli, ikincil düzenlemelere ihtiyaç doğuran, yürürlükteki mevzuata atıf yapan ve mevcut Kanuna yapılmış atıflar bulunan bir kanun değişikliği halinde, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce özellikle ikincil mevzuat başta olmak üzere, ilişkili ve ilgili mevzuatta gerekli değişikliklerin yapılması Kanun’un yürürlüğe girmesinin vazgeçilmez ön şartıdır. Dolayısıyla Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı ile asıl yapılması gereken, Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin, bu düzenlemelerin yapılmasından sonraya bırakacak şekilde düzenlenmesidir. Oysa Tasarıda, yürürlük hükmü bulunmayıp, bu hükme Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda yer verildiği gibi, ikincil düzenlemeler ile uyum düzenlemeleri de Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraya bırakılarak, böylece hiç de kısa sayılmayacak bir belirsizlik dönemi yaratılmış olmaktadır.
II- TASARIDA KULLANILAN ESKİ HUKUK TABİRİ İSABETSİZDİR.
Tasarının çeşitli maddelerinde “eski hukuk” ibaresi kullanılmış, Tasarının 2/3 üncü maddesinde, bu tabirin “6762 Sayılı Kanundaki düzenleme ile ilgili mevzuatı ve mahkeme kararlarını ifade ettiği” öngörülmüştür. Oysa eski hukuk tabiri hukuk uygulaması ve doktrininde yürürlükten kaldırılmış mevzuatı değil, hukuktaki sistem değişikliğini ifade eden ve esasen Cumhuriyet öncesi döneme işaret eden bir tabir olup, Tasarıda kastedilen “6762 Sayılı Kanundaki düzenleme ile ilgili mevzuat” ise “mülga” veya “yürürlükten kaldırılan” ibareleri ile ifade edilmektedir. Hukuk sistemlerinin modernleşmesi, köklü ve sağlam bir hukuk geçmişinin oluşturulması şüphesiz kavram ve ibarelerin yeknesak ve genel geçer anlamı ile isabetli kullanılmasını da gerektirmektedir.
Ayrıca Tasarı’nın bu konu ile ilgili 2. maddesinin 3. fıkrasında kullanılan “ilgili mevzuat” açılımı çok geniştir. Zira 6762 sayılı Kanunla ilgili mevzuatın tamamı yürürlükten kalkmış değildir. Bu sebeple “Türk Ticaret Kanunu ile yürürlükten kaldırılan mevzuat” ifadesi daha isabetlidir.
Nihayet yine aynı fıkrada eski hukuk ifadesinin 6762 sayılı Kanun ile ilgili mahkeme kararlarını da içerdiği anlaşılmaktadır. Oysa yargı uygulamaları hukuk mirası olup, kanunla yargı uygulamalarının bu özelliğini yok edecek, yargı uygulamalarından yararlanmanın yolunu kapatacak hükümler öngörülmesi son derece tehlikeli ve isabetsizdir. Kaldı ki yargı kararları hukuki ilişki ve ihtilaflara doğrudan uygulanan hükümler içermemektedir. Bu yönüyle düşünüldüğünde de Kanun’un yürürlük ve uygulama şekline dair bir tasarıda bunların uygulanamayacağından söz etmek isabetsizdir.
III- TASARI’NIN 2/2 NCİ MADDESİNDE YER ALAN “HERHANGİ BİR SEBEPLE” İBARESİ İSABETSİZDİR.
Tasarı’nın 2/2 nci maddesinde “Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda, mahkeme herhangi bir sebeple 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununu uygulamışsa, kararında bunu ve gerekçesini açıkça belirtir” şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu hükümde öngörülen uygulamanın ne olduğunu anlamak mümkün değildir. Zira mahkemeler yürürlükteki Kanun’u uygular, uygulamanın sebebi Kanun’un yürürlükte olmasıdır. Yoksa bir olaya uygulanacak Kanunu belirlemek bakımından mahkemelerin yürürlük dışında takdir yetkisi yoktur. Bu hükmün, “mahkemelerin istedikleri takdirde gerekçesini belirtmek suretiyle 6762 sayılı Kanunu uygulamalarının mümkün olduğu” şeklinde anlaşılmaması için hiçbir sebep yoktur. Bu ise tam bir kargaşadır. Nitekim böyle olunca taraflar da gerekçesini belirterek 6762 sayılı Kanunun uygulanmasını mahkemeden talep edebileceklerdir ki, bu durumda mahkemelerin hukuki ihtilafları çözmekte zorlanacakları açıktır. Kaldı ki, bu Tasarı ile yapılması gereken, hangi hallerde 6762 sayılı Kanunun uygulanacağının belirlenmesi iken, bu Tasarı’nın 2/2 nci maddesi hükmünde yer alan “herhangi bir sebeple” ibaresi ile Tasarı’nın asıl fonksiyonu yerine getirilmemiş olmaktadır. Böyle olduğu gibi, üstelik “herhangi bir sebeple” gibi belirsiz bir ifade ile mahkemelerin herhangi bir sebeple 6762 sayılı Kanun’u uygulayabilecekleri de kabul edilmiş olmaktadır.
IV- TASARI’NIN 3/1 NCİ MADDESİNDE TARAF İRADESİNE MÜDAHALE VE BELİRSİZLİK VARDIR.
Tasarı’nın 3/1 nci maddesinde, “Tarafların iradelerinden bağımsız olarak, kanunla düzenlenen hukukî ilişkilere, bunlar Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır.” Hükmüne yer verilmiştir. Öncelikle bu hüküm kapsamına giren bir örnek vermek mümkün değildir. İkinci olarak ise, Kanun değişikliklerinde, mevcut bir düzenlemeye göre ve Anayasa tarafından korunan sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde tarafların serbest iradeleri ile belirlenmiş sübjektif hususların değiştirilmesi isabetli değildir. Ayrıca bu hüküm Anayasanın “İrade Muhtariyeti ve Sözleşme Serbestisine” ilişkin hükümlerine aykırıdır.
V- TASARI’NIN 5 NCİ MADDESİNDEKİ KAZANILMIŞ HAK İBARESİ İSABETSİZDİR.
Tasarı’nın 5/1 inci maddesinde, “Bu Kanunda kazanılmış haklar korunur.” Hükmüne yer verilmiştir. Kazanılmış hak ibaresi genel geçer bir kavram değildir. Başka bir ifade ile kazanılmış hak her durumda farklılık gösteren ve Kanunla belirlenen durumlara ilişkin bir kavramdır. Bu sebeple ancak kanunla kabul edilen somut durumlar kazanılmış hak sayılır. Oysa düzenleme, sanki genel geçer bir kazanılmış hak kavramı varmış gibi içeriğe sahiptir. Bu Tasarı ile yapılması gereken ise, yeni Kanun’un yürürlük döneminde hangi durumların kazanılmış hak sayılacağının belirlenmesidir. Hangi durumların kazanılmış hak sayılacağı belirlenmeksizin, soyut olarak kazanılmış hakların korunacağına ilişkin hüküm isabetli değildir.
VI- TASARININ 7. MADDESİ İLE YAPILAN ATIFLARIN UYUMLULAŞTIRILMASI HÜKMÜ İSABETSİZ VE SAKINCALIDIR.
Tasarının 7. maddesi ile “Bu Kanunun veya Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesiyle, 6762 sayılı Kanunun kaldırılan veya değiştirilen maddelerine diğer mevzuat tarafından yapılmış bulunan yollamalar, Türk Ticaret Kanununda o maddeleri karşılayan hükümler varsa onlara yapılmış sayılır. Aksi hâlde, hâkim 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1 inci maddesini uygular. Birinci cümle hükmü, esas sözleşmeler dahil, her çeşit sözleşme, taahhütname, beyan ve benzeri metinlerdeki eski hukuka yapılmış olan yollamalar için de geçerlidir” hükmüne yer verilmiştir.
Öncelikle Türk Ticaret Kanunu, 6762 sayılı Kanun’u birebir karşılayan bir metin olmadığına göre, “Türk Ticaret Kanununda o maddeleri karşılayan hükümlerin” tespiti imkansız ve yoruma açıktır. Dolayısıyla uygulama karmaşasına ve zorluklarına sebep olacaktır. İkinci olarak, aksi halde, yani Türk Ticaret Kanununda atıf yapılan hüküm yoksa, Türk Medeni Kanununun 1. maddesinin uygulanması öngörülmüş olup, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” şeklindedir. Bu durumda, atıf yapılan hükümler ilga edilmiş kabul edilerek, hukuk boşluğu bulunduğu, bu boşluğu hakimin doldurması öngörülmüş olmaktadır. Hakim, bu durumda örf ve adete göre, örf ve adet kuralı yoksa hukuk yaratarak uygulama yapacaktır. Hakim bunu yaparken, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından faydalanacaktır.
Oysa, yapılması gereken yukarıda da belirttiğimiz üzere, Kanunun yürürlük ve uygulama süresi ve sürecini bu boşluğa imkan vermeyecek, ikincil düzenlemeler ve uyum düzenlemelerinin yapılabileceği bir şekilde düzenlemektir. Yoksa daha başlangıçta Kanunun yürürlüğe girmesi ile sorunlar yaşanacağı kabul edilmiş olmaktadır ki, bu da makul değildir. Ayrıca atıf yapılmış bir hüküm varken, Medeni Kanunun 1. maddesinin uygulanmasını öngörmek yerine, atıf yapılan bu hükmün uygulanacağının kabulü, en azından uygulamada yeknesaklık sağlaması bakımından daha isabetlidir.
Diğer taraftan aynı hüküm sözleşmesel hükümlerdeki atıflar için de öngörülmüş olup, hükmün son cümlesi ile öngörülen hakimin Medeni Kanunun 1. maddesini uygulamasının kabulü ile, dolaylı olarak hakimin sözleşmeye müdahalesi öngörülmüş olmaktadır. Bu ise ancak Kanunda kabul edilen açık ve somut durumlara ilişkin istisnai bir yöntem olup, hukuktaki uygulamasının son derece dar tutulması gereken bir yöntemdir. Ayrıca Anayasanın “İrade Muhtariyeti ve Sözleşme Serbestisine” ilişkin hükümlerine aykırıdır. Oysa sözleşmesel ilişkilerdeki atıfların korunmasında hiçbir sakınca yoktur. Zira bu atıflar genel düzenleme olmayıp, sadece o ilişkinin taraflarına uygulanacak nitelikte ve taraf iradeleri ile tespit edilmiş hükümlerdir.
VII- TASARININ 9/1 İNCİ MADDESİ HÜKMÜ ANAYASAYA AKIRIDIR.
Tasarının 9/1 inci maddesi, “6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, faizin ana paraya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesini öngörmüş bulunan cari hesap sözleşmeleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde değiştirilir ve faize faiz yürütülmesine ilişkin hükümler ile bu sonucu doğuran düzenlemeler sözleşmeden çıkarılır; aksi hâlde anılan sürenin sonunda söz konusu hükümler yazılmamış sayılır.” Hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile, mevcut bir Kanun hükmüne uygun olarak, taraf iradeleri ile belirlenen sözleşmesel bir hükmün taraflarca değiştirilmesi, aksi halde sözleşmesel hükmün yok hükmünde kabulü öngörülmüş olmaktadır.
Öncelikle, mevcut bir Kanunun uygulanmasına güvenerek sözleşmesel ilişkiye giren bir kimsenin iradesini değiştirmeye yönelik sonraki Kanun hükmü, Anayasanın Hukuk Devleti ilkesi ve “İrade Muhtariyeti ve Sözleşme Serbestisine” ilişkin hükümlerine aykırıdır. Kaldı ki, bu tür sözleşmesel hükümlerin uygulanmasına devam edilmesinde Kanunun uygulanması ve yürürlüğü bakımından bir sakınca yoktur.
VIII- TASARININ 10/1 İNCİ MADDESİ HÜKMÜ İSABETSİZ DÜZENLEMENİN SONUCU VE İSABETSİZDİR.
Mevcut Ticaret Kanunumuzda, Ticari İşletme-Esnaf İşletmesi ve Tacir-Esnaf Kavramları ayrı ayrı ve birbiri ile bağlantılı şekilde belirlenmeye çalışılmıştır. Kanunumuzun 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 uncu maddelerinde ve 1463 üncü maddesinde bu kavramlar düzenlenmiş bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, ticaret unvanı, işletme adı, haksız rekabet, şube gibi birçok kavram da bu kavramlarla ilintili olarak belirlenmiş bulunmaktadır. 1463. maddesinde, 17. maddede yer alan kriterler bu maddede tekrar edildikten sonra, 17. maddede nitelenen sanat ve ticaret erbabının, yani kimlerin esnaf olduğunun, dolayısıyla da kimlerin tacir olduğunun tespiti bakımından, Bakanlar Kurulu Kararnamesi çıkarılması öngörülmüştür. Buna göre “Yıllık gayrisafi geliri kararnamede gösterilecek miktardan aşağı olan sanat ve ticaret erbabının, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret erbabı sayılması için kararnameler çıkarmaya icra Vekilleri Heyeti salahiyetlidir. Böyle kararnamelerin çıkarılması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz.” Bu durumda, 17. maddedeki kriterlerin uygulanması bakımından Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç oluşturulmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki, Kanunda açık, anlaşılır ve sade bir düzenleme yapmak yerine hem karmaşık bir düzenleme yapılmış, hem de bütün bu karmaşık düzenlemenin uygulaması için Kararname çıkarılmasının öngörülmüş olması son derece isabetsiz olmuş; yıllarca eleştirilmiş, uygulama zorluklarına neden olmuştur. Bütün bunlara ek olarak Bakanlar Kurulu da Kanunun kabulünden itibaren tam 30 yıl böyle bir Kararname çıkarmamış, ancak 1986 yılında bir Kararname çıkarılmıştır. Böylece anılan kavramlara ilişkin düzenleme ancak 30 yıl sonra tamamlanabilmiştir.
Şüphesiz 6762 sayılı Kanundaki düzenleme şeklinin Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda korunması isabetli olmamıştır. Dolayısıyla bu düzenlemeye ilişkin 10. madde hükmü de isabetli değildir. Zira ticari işletme kavramının belirlenmesi bakımından, daha açık, anlaşılır ve sade bir hüküm öngörüldüğünde, böyle bir yürürlük ve uygulama hükmüne de ihtiyaç yoktur. Şüphesiz Tasarı’nın 10. maddesi hükmü, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’ndaki konuya ilişkin hükmün uygulamasında sakınca ve zorluklar oluşacağının önceden öngörüldüğü anlamına gelmektedir.
IX- TASARININ 12 İNCİ MADDESİ HÜKMÜ ANAYASAYA AYKIRI VE UYGULANMASI İMKANSIZ BİR HÜKÜMDÜR.
Tasarının 12/1 inci maddesi ile, “Merkezleri Türkiye dışında bulunan bir ticarî işletmenin veya ticaret şirketinin şubesinin Türkiye’de tescil edilebilmesi için, merkez işletmenin bulunduğu kaynak ülke hukukunun, işletmeler ile ticaret şirketlerinin türlerine göre şubelerinin tescilinde aradığı şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Ayrıca, kaynak ülkede tescil için ibrazı gerekli tüm belgeler ile şirketin sözleşmesi, anonim şirketlerde esas sözleşmesi, Türkiye’de tescili yapacak ticaret sicili müdürlüğüne verilir. Bundan başka, şube unvanı, adresi, şubeye ayrılmış sermaye tutarı, şubeyi mahkemeler dahil, özel kuruluşlar ve kamu kuruluşları nezdinde tam yetkili olarak temsil edecek kişi veya kişilerin adları, merkez işletmenin türü, işletme konusu, sermayesinin türü ve tutarı, sicil numarası, internet sitesi, tâbi olduğu hukuk, Avrupa Birliği üyesi olup olmadığı bilgileri ilgili ticaret sicili müdürlüğüne bir beyanname ile bildirilir ve gerekli belgeler eklenir. Tescil edilecek hususlarla şubenin tesciline ilişkin ayrıntılı düzenleme Ticaret Sicili Tüzüğünde yapılır” hükmü öngörülmüştür.
Öncelikle bu hükümde yer alan, “Merkezleri Türkiye dışında bulunan bir ticarî işletmenin veya ticaret şirketinin şubesinin Türkiye’de tescil edilebilmesi için, merkez işletmenin bulunduğu kaynak ülke hukukunun, işletmeler ile ticaret şirketlerinin türlerine göre şubelerinin tescilinde aradığı şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Ayrıca, kaynak ülkede tescil için ibrazı gerekli tüm belgeler ile şirketin sözleşmesi, anonim şirketlerde esas sözleşmesi, Türkiye’de tescili yapacak ticaret sicili müdürlüğüne verilir.” Hükmü Aanayasa’nın egemenlik hakkına ilişkin hükümlerine aykırıdır. Ayrıca bu tür hükümler karşılıklılık ilkesine tabidir.
İkinci olarak mahkemelerin ve Ticaret Sicil Müdürlüklerinin bu ülke hukuklarını tespit ve uygulaması imkansız denecek kadar zordur.
Tasarının 12/1 inci maddesinde yer alan, “Bir Türk şirketinin, tasfiye edilmeksizin ve hedef ülkede yeniden kurulmaksızın yabancı bir ülkeye taşınabileceğine” ilişkin hükmü belirsizlikler içermektedir. Zira Türk Şirketi ve Şirketin Taşınması kavramları Kanuni kavramlar değildir. Ayrıca, hükmün (c) bendindeki, ilan gereği, tebliğ olarak değiştirilmelidir. Zira alacaklılar şirket tarafından bilindiğine göre, alacaklıların, ilan yönteminin göreceli belirsizliği ile oluşan riskli duruma sokulması açıklanabilir değildir.
Nihayet 12. maddenin 3. fıkrasında ifadesini bulan “alacaklıların tümü tam olarak tatmin edilmeden” ibaresindeki tatmin edilmenin ne anlama geldiği belli değildir. Kaldı ki aynı konu maddenin 2. fıkrasının c bendinde, “alacakların ödenmesi veya teminat altına alınması” öngörüldüğüne göre, ödeme veya teminat altına alınmadan daha geniş bir anlam ifade eden “tatmin edilmek” ibaresi, c bendi hükmü ile de çelişkilidir. Ayrıca “şirketin unvanının ticaret sicilinden silinmesi” ibaresi ile de neyin kastedildiği anlaşılabilir değildir. Zira şirketin Türkiye’de bir merkezi yoksa ticaret unvanının silinmemesinin faydası olmaz. Türkiye’de bir merkezi olacaksa o zaman da bunun ifade edilmesi gerekir.
X- TASARININ 22/2 NCİ MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN, 21 İNCİ MADDENİN İKİNCİ FIKRASI TASARIDA YOK.
Tasarının 22/2 nci maddesinde, “Esas sözleşme ve limited şirket sözleşmesini birinci fıkra uyarınca uyumlu hâle getirmek için yapılacak genel kurullara bu Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Oysa 21. maddenin ikinci fıkrası yoktur.
XI- TASARININ 24/1 ve 2 İNCİ MADDESİ HÜKMÜNÜN UYGULANMA KABİLİYETİ YOKTUR ve ANAYASAYA AYKIRIDIR.
Madde hükmü, “Türk Ticaret Kanununun 358 inci maddesine aykırı şekilde, anonim veya limited şirkete borçlu olan paysahipleri ve ortaklar, borçlarını, anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz. (2) Birinci fıkrada belirtilen süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, Türk Ticaret Kanununun 562 nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır.” şeklindedir. Maddede atıf yapılan Türk Ticaret Kanunu (Tasarısı) nın 562/5 hükmünde “ilan yaptırmayanların” cezai müeyyide ile muhatap olmaları öngörülmüştür. Oysa, Tasarının 24/1 nci maddesinde ise, ortakların şirkete olan borçlarını tasfiye etmesi düzenlenmektedir. Bu durumda, şirket yöneticilerinin cezai müeyyide ile karşılaşması gibi bir yorum yapılması mümkündür. Oysa bir ceza hükmü öngörülüyorsa, bunun atıfla değil, açık bir düzenleme ile yapılması daha isabetlidir. Öte yandan, bu hüküm ekonomik sebeplerle ceza uygulanamayacağına ilişkin Anayasal hükümlere aykırıdır.
Maddenin 3. fıkrasındaki “takip edebilir” ibaresi ise, “şirket ortağı aleyhine takip yapılabilir” şeklinde olmalıdır.
XII- TASARININ 25/1 HÜKMÜNDE BELİRSİZ İFADELER VARDIR.
Tasarının 25/1 hükmünde, “şirkete en uygun gelen üyeler” ibaresi yer almış olup, belirsiz bir kavramdır.
XIII- TASARININ 26/4 MADDESİ HÜKMÜ İSABETSİZ.
Tasarının 26/4 maddesinde, “Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uyarlanarak limited şirketlere de uygulanır” hükmüne yer verilmiş olup, yorum gerektiren böyle bir hüküm yerine, limitet şirketler için de ayrı ve açık bir düzenleme yapılmalı. Ayrıca komandit şirketler gibi diğer şirketler için, durumun ne olacağı belirsizdir.
XIV- TASARININ 28 İNCİ MADDESİ HÜKMÜ İSABETSİZDİR.
Madde hükmünde esas sözleşme değişikliği ile ilgili genel kurul yapılması öngörülmekte olup, bu genel kurulun yapılmamasının sonucunda, “Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yapılması şart koşulan sürede gerekli esas sözleşme değişikliklerinin ve uyarlamaların gerçekleştirilmemesi hâlinde, oyda imtiyazı düzenleyen esas sözleşme hükümleri, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen sürenin dolduğu tarihte kendiliğinden geçersiz hâle gelir ve esas sözleşmede öngörülen oya ilişkin imtiyazların tümü kanunen sona ereceği” öngörülmüştür. Böylece şirketin genel kurul yapmamasının müeyyidesi imtiyazlı pay sahiplerinin şahsında doğmaktadır. Oysa bu durumda, hiç olmazsa, imtiyazlı pay sahiplerine esas sözleşmenin yargı yoluyla değiştirilmesi için mahkemeye başvurma imkanı tanınması, bu yola başvurulmaması halinde “oya ilişkin imtiyazların tümü kanunen sona ereceği”nin öngörülmesi isabetli olacaktır.
XV- TASARININ 29 UNCU MADDESİ HÜKMÜ İSABETSİZDİR.
Madde hükmünde bazı şirketlerin tasfiyesi öngörülmekte olup, tasfiyeye karar verme ve tasfiyeyi uygulama yetkisi, Ticaret Sicil Memurlukları ile Odalara verilmektedir. Ancak, her ne olursa olsun tüzel kişiliğin, dolayısıyla hak ve fiil ehliyetinin sona ermesine sebep olacak olan tasfiye kararını verme yetkisinin Ticaret Sicil Memurlukları ile Odalara verilmesi isabetli değildir. Bu yetkinin her halükarda mahkemelerde olması gerekir. Kaldı ki Ticaret Sicil Memurluklarının teşkilatı ve personel imkanları bu görevi yerine getirmeye yeterli değildir. Tüzel Kişiliğin sona ermesine, hak ve fiil ehliyetini ortadan kaldırmaya ilişkin hükümlerin tebliğle düzenlenmesi de isabetli değildir. Bu düzenlemenin Anayasaya aykırılığı iddia edilebilir. Nihayet maddenin 5. fıkrasındaki “tatmin edici bulunmazsa” ibaresi son derece geniş, yoruma ve takdire açık, rekabetin kötüye kullanılmasına imkan verecek nitelikte bir şarttır. Hangi durumların tatmin edici olmadığının açıkça düzenlenmesi gerekir.
Maddenin 8. fıkrası ile Ticaret Sicil Gazetesi veya tirajı ellibinin üzerinde bir gazetede ilan şartı ile bu gazetelerin birbirine alternatif kılınması isabetsizdir.
Maddenin 14. fıkrasında, “Bu madde hükümleri gereğince tasfiyesi tamamlanıp ticaret sicilinden silinen anonim ve limited şirketlerin sonradan belirlenen varlıkları kendiliğinden Hazineye intikal edeceği” öngörülmektedir. Oysa semayesini artırmadığı için kanunen tasfiye edilen bir şirketin, malvarlığının tasfiye bakiyesi olarak ortaklara değil de, Hazineye intikali mülkiyet haklarına aykırıdır. Gerekli de değildir. Hükmün mülkiyet haklarına ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılığı söz konusu olabileceği gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkına ilişkin protokollerine de aykırılık iddia edilmesi mümkündür.
XVI- TASARININ 32. MADDESİNDE GEREKSİZ TEKRAR VARDIR.
Tasarının 32. maddesindeki “suda yüzme özelliği bulunan” ibaresi gereksizdir. Şöyle ki, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Gemi tanımına ilişkin olarak bu ibare zaten vardır. Madde Hükmünün “Türk Ticaret Kanunuyla gemi olma vasfını kazanan araçların malikleri, tescili zorunlu gemilerini, anılan Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren iki ay içinde aynı Kanunun 955 inci maddesi uyarınca yetkili Gemi Sicil Müdürlüğüne tescil ettirmekle yükümlüdürler.” şeklinde olması isabetlidir.
XVII- TASARININ 33. MADDESİNDE İSABETSİZ İBARE VARDIR.
Tasarının 33. maddesi hükmünde “kendilerini” tescil ettirmelerinden söz edilmiştir. Oysa tescili öngörülen iktisaptır. Bu sebeple madde hükmünün, “(1) Bir gemi veya gemi payının temlikinde, gemi üzerindeki mülkiyeti 6762 sayılı Kanuna göre sadece sözleşmeyle iktisap etmiş olan kimseler, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren bir ay içinde iktisaplarını gemi veya gemi payı maliki olarak gemi siciline tescil ettirmekle yükümlüdürler” şeklinde olması isabetlidir.
XVIII- TASARININ 35. MADDESİ HÜKMÜNDE İSABETSİZ İBARE VE DÜZENLEME VARDIR.
Madde metnindeki “temini” ibaresinin “teminat altına alınması” şeklinde olması isabetlidir. Ayrıca madde hükmündeki düzenleme itibariyle bazı durumlarda, hapis hakkını mümkün kılacak bir mal bulunmadığı halde, teminatların ortadan kalkması ile bazı alacakların teminatsız kalması sonucu doğabilecektir.
Loading ...
