YAPIM İŞİ SÖZLEŞMELERİNDE İŞ ARTIŞI – İŞ EKSİLİŞİ
By Kadir AKBULUT - Sal Nis 01, 1:43 am
01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “Öngörülemeyen Durumlar Nedeniyle İşin Tasfiyesi” başlığı altında, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre akdedilen sözleşmelerin ifası sırasında ön görülemeyen bir nedenle iş artışının zorunlu olması halinde, iş artışı yapılmasına cevaz verilmeyerek işin sözleşmesinin feshedilip yeniden ihale edilmesi ön görülmekteydi.
Özellikle birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işlerinin büyük çoğunluğunun yarım kalmasına, işlerin uzamasına, emek ve zaman kaybına dolayısıyla kamu hizmetinin aksamasına neden olacak olan söz konusu madde, 4964 sayılı Kanunla iş artışına ve eksilişine cevaz verecek şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Bu maddede, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olmasından bahsedildiğine göre, öncelikle “Öngörülemeyen Hal” kavramını açıklamak gerekir.
Öngörülemeyen hali; borcun sözleşme hükümlerine göre ifasını imkansız kılan ancak mücbir sebep hallerine varmayan bir çeşit ifa imkansızlığı şeklinde tarif edebiliriz.
Kanun koyucu, 4735 sayılı Kanunda mücbir sebep halleri tek tek sayılmış iken, öngörülmeyen hallerin neler olduğuna ilişkin herhangi bir belirleme yapmamıştır. Bu durumda öngörememe halini ihaleyi yapan idarenin ön görememesi olarak değil, Türk Medeni Kanunu’nun objektif iyi niyet kuralları anlamında makul düşünebilen bir idarecinin öngörememesi olarak değerlendirmek gerekecektir.
Olağanüstü hal ile mücbir sebep halleri Borçlar Kanunu’nda borcu sona erdiren nedenler arasında sayılmış iken, 4735 sayılı Kanunda buna paralel ve fakat biraz ayrışık olarak, sözleşmeyi sona erdiren nedenler arasında mücbir sebep hali sayılmış ancak, öngörülemeyen hal, borcu (sözleşmeyi) sona erdiren neden olarak kabul edilmemiştir. Bununla birlikte, iş artışının yasal iş artışı sınırını aşması nedeniyle işin sözleşme hükümlerine göre ifasının imkansız olduğu durumlarda “öngörülemeyen hal” sözleşmeyi sona erdiren neden olarak kabul edilmiştir.
Kamu Yapım İşi Sözleşmelerinde İş Artışına Gidilebilmesinin Şartları;
1) Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamındaki yapım işinde, bir iş artışını zorunlu kılan yeni durumun ihale sürecinde idarece öngörülmesinin mümkün olmaması,
2) Bu şartın yanında aşağıdaki şartların da birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre söz konusu iş artışının;
a) Sözleşme esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaması,
c) Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması,
gerekir.
- Sözleşme esas proje içinde kalmak: işin esaslı unsurlarını değiştirmeyen ve projede yapılabilecek revizyonlarla işin sözleşme ve eklerine uygun olarak ifasına imkan tanımak şeklinde tanımlanabilir.
-İdareyi külfete sokmamak: Her iş artışının özünde idareye artı bir maliyetinin olacağı, işin birim miktarındaki her bir birimlik artışın aynı zamanda sözleşme bedelini de buna paralel olarak artacağı muhakkaktır.
Sözleşme kapsamındaki bir iş artışının halen mevcut işi yapan yükleniciye yaptırılması ile işin kesin kabulü yapıldıktan sonra ilave işin başka bir yükleniciye yaptırılması arasındaki farka göre ilave işin idareyi külfete sokup sokmayacağının değerlendirilmesi gerekir. Aksi halde iş miktarındaki her bir birimlik bir artışın, aynı zamanda idarenin yükleniciye fazla ödeme yapması sonucunu doğuracağı göz önüne alındığında, buradaki külfet kelimesini sadece maddi anlamdaki külfet olarak değil, aynı zamanda işin süresinin uzamasına bağlı olarak kamu hizmetinin gecikmesi nedeniyle idarenin katlanması gereken fazladan maliyet olarak da değerlendirmek gerekir.
- Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılması mümkün olmamak: İş artışının teknik olarak asıl işten ayrılmamasından kasıt, söz konusu iş artışı yapılmaksızın sözleşmenin ifasının fen ve sanat kuralları ile sözleşme ve eklerine uygun olarak ifasının imkansız olmasıdır. Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse, bir karayolu yapımında projeye göre dolgu malzemeyle geçilmesi öngörülen arazinin belli bir kesiminde viyadük yapılmasının zorunlu olduğunun sözleşmenin ifası sırasında anlaşılması ve viyadük yapımının aynı zamanda bir iş artışına neden olması halinde, söz konusu viyadük yapılmadan sözleşmenin ifasından veya işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapıldığından bahsedilemeyecektir.
Yukarıdaki şartların gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 ve devamı maddeleri uyarınca anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’una kadar, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oranlar dahilinde idarece iş artışı yapılabilecektir.
İş Artışı Nasıl Hesaplanacak?
Yılı içerisinde ihalesi yapılan ve sözleşmesi ifa edilen yapım işlerinde iş artışının hesaplanmasında kullanılacak olan yöntemin fazla sorun yaratmayacağı düşünülmekle birlikte, yıllara sârî yapım işleri ihalelerinde iş artışının sözleşme yılı fiyatlarıyla mı yapılacağı, yoksa iş artışının yapılacağı yılın rayiçleri üzerinden mi yapılacağı hususu, idare ile yükleniciyi karşı karşıya getirebilecek niteliktedir.
Sözleşme kapsamındaki işler bakımında sözleşme fiyatlarına veya sözleşme kapsamında olmayan işleri için sözleşme yılı rayiçlerine göre iş artışının tutarının belirlenmesi halinde, yüklenicinin değişen fiyatlar karşısında artışa konu iş kalemini sözleşme yılı fiyatlarıyla yapmak istemeyeceği, iş artışının zorunlu olduğu tarihteki rayiç bedeller üzerinden artışa konu iş kaleminin hesaplanması halinde ise sözleşme yılı fiyatlarıyla %10 ila %20 oranları dahilinde kalan iş artışının, iş artışına gidildiği tarihteki rayiç bedeller üzerinden hesaplanması halinde ise %10 ila %20 oranındaki yasal iş artışı sınırını aşabilecektir. Diğer bir ifadeyle hesaplama yöntemine bağlı olarak iş artışı yasal oranlar dahilinde kalabileceği gibi yasal oranları aşması da söz konusu olabilecektir.
Kanun koyucunun “sözleşme bedelini” esas aldığı göz önüne alındığında, idarelerce iş artışına ilişkin olarak yapılacak hesaplamaların sözleşme bedeli ve sözleşme türü esas alınarak yapılması gerekmektedir. Buna göre iş artışının, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşmaması gerekir.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde, “süre hariç” tutularak artışa konu işin sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucunun sadece süreyi hariç tuttuğu göz önüne alındığında, iş artışıyla ilgili diğer hususların sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir. Buna göre, artışa konu iş kalemi sözleşme kapsamında belirlenen ve yapımı devam eden bir işe ilişkin ise, o iş kalemine ilişkin olarak sözleşme ve eklerinde belirlenen fiyatlar üzerinden iş kaleminin fiyatının, sözleşmede olmayan işler için ise sözleşmenin akdedildiği anda geçerli olan rayiç bedeller üzerinden artışa konu iş kaleminin fiyatının belirleneceği sonucuna ulaşabiliriz.
Bu noktada Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Borçlar Kanunu’nun istisna akitlerine ilişkin hükümleri birbirinden farklı düzenlemelere yer vermiştir. Borçlar Kanununun 366 ncı maddesinde yer alan düzenlemede, yüklenicinin sözleşme ve eklerinde olmayan bir işi fazladan yapması halinde veya işin bedelinin takribi olarak belirlenmesi halinde ve iş sahibi ile yüklenicinin sonradan bedelde anlaşamamaları durumunda, sözleşmede yer almayan işlerin bedeli yapılan şeyin kıymetine, harcanan emeğe veya müteahhidin masrafına göre işin yapıldığı anki rayiç bedeller üzerinden mahkemece tespit edilecektir.
İş Artışının Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmelerde Sözleşme Bedelinin % 10’unu, Birim Fiyatlı Sözleşmelerde Sözleşme Bedelinin % 20’sini Aşması Hali
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin 4964 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hali öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde iş artışına cevaz vermeyerek işin tasfiyesini düzenlemekteydi. Anılan madde ile; hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde öngörülemeyen durumlar nedeniyle işin, sözleşmede belirlenen bedelle tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatların iade edileceği hüküm altına alınmıştı.
Mal alımları ihaleleri kapsamında akdedilen kamu ihale sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler olup çoğu kez bir seferde malın teslimiyle sözleşmesi ifa edilmiş olacağından, kanun koyucu sadece “hizmet alımları ile yapım işleri” ihalelerinde iş artışı olabileceğini kabul etmiştir.
Maddenin eski metni ile yürürlükteki metninde aynı şekilde yer alan “…Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü, önceki düzenlemede sonuna geldiği cümle itibariyle daha anlaşılabilir iken, mer’i metinde daha karmaşık ve yoruma açık hale gelmiştir.
Önceki metinde sözleşme feshedilerek işin kalan miktarı için yeniden ihale yapılması öngörülür iken, mevcut düzenlemede, iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşması halinde iş artışına gidilmeyerek sözleşmenin ihale dokümanındaki şartlar dahilinde ifa edilmesi ön görülmektedir. İş artışına gidilebilmesi için anılan 24 üncü maddede “zorunluluktan” ve “asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik” olarak ayrılmasının mümkün olmamasından bahsedildiğine göre, iş artışının % 10 veya % 20 oranını aşması nedeniyle iş artışına gidilemeyen hallerde, iş artışına gidilmeyerek işe sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde devam mı edilecek, yoksa iş artışının yasal sınırları aşması nedeniyle sözleşme fesih mi edilecektir. İş artışına gidilmeden işe devam edilmesi halinde sözleşmeye uygun ve fakat çoğu zaman fen ve sanat kurullarına uygun olmayan ayıplı bir eser meydana getirilmiş olacaktır.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasındaki “…ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmünde yer alan “hesabı” ibaresinin halen devam eden işe ilişkin sözleşmeye mi atıf yaptığı, yoksa artışa konu iş miktarına mı atıf yaptığı hususu muallaktadır. Burada maddenin gerekçesinden hareketle tasfiye edilecek hesabın sözleşmenin kendisi olduğu sonucuna varılmakta ise de, “…Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmünden iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşması halinde artışa ilişkin hesabın tasfiye edileceği, sözleşmenin iş artışına gidilmeden ifa edileceği sonucuna varılmaktadır. Anılan 24 üncü maddede ihale dokümanına atıf yapılmış, kesinleşen ve sözleşmesi imzalanan bir ihalede, ihale dokümanının sonradan değiştirilmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, sözleşmenin iş artışına gidilmeden mevcut haliyle ifa edilmesi gerekmektedir. Aksi halde ihale dokümanında sonradan yapılacak olan değişikliklerin ihale sürecindeki katılım koşullarını değiştiren ve rekabet koşullarını temelden etkileyen bir husus olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
İşin Sözleşme Bedelinin % 80’inin Altında Tamamlanması;
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrasında işin sözleşme bedelinin % 80′inden daha düşük bir bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu gibi hallerde yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderlerin yanında yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80′i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5′inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Borçlar Kanunun 365 inci maddesinde ise işin götürü pazarlık edilmesi halinde, yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecbur olduğu, eser, tahmin edilen miktardan daha fazla emek veya masrafla imal edilmiş olsa bile, yüklenicinin bedelin arttırılmasını isteyemeyeceği gibi eser, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir emek veya masraf ile vücuda gelmiş olsa bile, iş sahibinin (idarenin) bedeli tamamen vermeğe mecbur olduğu hüküm altına alınmıştır.
Borçlar Kanunun 365 inci maddesi tüm istisna akitlerine uygulanması gereken genel bir hüküm iken, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası, sadece anılan Kanuna göre akdedilen sözleşmelere uygulanabilecek özel bir hüküm niteliğindedir. Bu bakımdan, 4735 sayılı Kanuna göre akdedilen sözleşmelerden kaynaklanan bir uyuşmazlık ortaya çıktığında, öncelikli olarak bu Kanunun özel hükümleri uygulanacaktır. Sözleşmede belirlenen iş miktarında bir azalış meydana geldiğinde öncelikli olarak Borçlar Kanunu’nun istisna akitlerine ilişkin hükümleri değil, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun özel hükümleri uygulanacaktır. Ancak anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ilerleme yüzdesine bağlı olarak işin % 100’üne ulaşıldığında akdin tamamı ifa edilmiş olacağından, fiilen anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde işin sözleşme bedelinin % 80’nin altında tamamlanması mümkün değildir.
Burada, idarenin bir takım imalatlardan vazgerek iş miktarını azaltması nedeniyle işin sözleşme bedelinden daha düşük bir bedelle tamamlanması hali ile işin tahmin edilen bedelden daha düşük bir bedelle tamamlanması hususunu birbirinden ayırmak gerekir. İş, idarenin tahmin ettiği miktardan daha az emek veya masrafla gerçekleştirilmiş olsa bile, Borçlar Kanunun 365 inci maddesinin son fıkrası uyarınca idarece sözleşme bedelinin tamamının yükleniciye ödenmesi zorunludur. Öte yandan, idarenin bir takım imalatlardan vazgeçmesi durumunda ve yüklenicinin vazgeçilen imalatları yapmaya hazır olduğunu idareye ihtar etmesi halinde idare, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde vazgeçilen imalatların bedelini yükleniciye ödemek zorunda kalacaktır.
Loading ...
