Sözleşmelerde Değişiklik Yapılması, Ek Sözleşme Düzenlenmesi ve Sulhen Çözüm Yolu
By Kadir AKBULUT - Sal Nis 01, 1:29 am
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Göre Akdedilen Sözleşmelerde Değişiklik Yapılması, Ek Sözleşme Düzenlenmesi ve Sulhen Çözüm Yolunun Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu
1) SÖZLEŞMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILABİLECEK HALLER
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilip 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince akdedilen bir yapım işi sözleşmesinin uygulanması sırasında gerek tarafların müşterek iradesiyle, gerekse idarenin tek taraflı iradesiyle sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi mümkün değildir.
4735 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü yer almaktadır. Kanunun koyucu 2886 sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanan sorunları gidermek için kamu ihale sözleşmelerinde değişiklik yapılmasını sıkı kurallara bağlamıştır.
4735 sayılı Kanun sınırlı bir biçimde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmasına ve ek sözleşme düzenlenmesine cevaz vermiştir. Anılan Kanunun 10, 15, 17 ve 18 inci maddelerindeki hallerin gerçeklemesi halinde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, 24 üncü maddesi kapsamında bir iş artışının sözkonusu olması halinde ise, iş artışıyla sınırlı olarak ek sözleşme düzenlenebileceği anlaşılmaktadır. Adı geçen Kanunun 4 üncü maddesinde“…bu kanunda belirtilen haller dışında…” denilmek suretiyle sınırlı bir biçimde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılması öngörüldüğünden, Kanunun 36 ncı maddesindeki “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü dar yorumlamak gerektiği, zira kanun koyucunun sözleşmede değişiklik yapılması ile ek sözleşme düzenlenmesini 4735 sayılı Kanun hükümleri ile sınırlı tuttuğundan, Borçlar Kanunu’nun borcun ifasıyla ilgili hükümlerine dayanılarak kamu ihale sözleşmeleri hükümlerinde değişiklik yapılamayacaktır. Zira “Özel Kanun” niteliğindeki 4735 sayılı Kanun hükümlerinin öncelikli olarak uygulanması, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanunun,
-10 uncu maddesinde sayılan “mücbir sebep” hallerine dayanılarak sözleşme süresinin uzatılması,
-15 inci maddesindeki işin yapılma veya teslim yeri, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarının değiştirilmesi,
-17 nci maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde bu şartların gerekleriyle sınırlı olarak yüklenicinin değiştirilmesi,
-18 maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde ortaklardan bir veya bir kaçının değiştirilmesi,
halleriyle sınırlı olarak sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilecektir.
Yukarıda belirtilen haller dışında bu Kanun hükümlerine göre akdedilmiş sözleşmelerde değişik yapılması mümkün değildir. Sayılan haller dışında ve fakat sözleşmenin ifasını imkansız kılan başka bir sebebin varlığı halinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşme feshedilerek işin tasfiyesi yoluna gidilebilecektir.
Ancak şunu da belirtmek gerekir ki; yukarıda sayılan hallerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti bakımından Borçlar Kanunu hükümlerine gidilmesinde bir beis yoktur.
Örneğin, 4735 sayılı Kanunda sınırlı olarak sayılan hallerin dışında ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasını imkansız kılan bir durumun mücbir sebep sayılıp sayılamayacağına ilişkin bir ihtilaf söz konusu olduğunda, sözleşmenin ifasını imkansız kılan bu durumun mücbir sebep niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için Borçlar Kanunu hükümlerinden yararlanmak suretiyle Kamu İhale Kurulu tarafından karar verilecektir.
Yine “İşin Yapılma veya Teslim” yeri gibi kavramların sözleşmenin uygulaması sırasında ne anlama geldiği Borçlar Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir.
Diğer yandan Kanun 17 ve 18 inci maddesindeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti bakımından Türk Medeni Kanunu, İcra İflas Kanunu, Türk Ceza Kanunu… gibi diğer kanun hükümlerinden faydalanılacaktır.
2) EK SÖZLEŞME YAPILMASI-SULHEN ÇÖZÜM YOLU
2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, ihale konusu işin keşif bedelinin % 30’unu aşan iş artışının, temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi beklenilmeyen bir durumdan kaynaklanması halinde; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde aynı müteahhide yaptırılması öngörülmüştü.
4353 Sayılı Kanunun “Davaya veya İcraya İntikal Etmiş Olan İhtilafların Sulh Yoluyla Halli” 30 uncu maddesinde;“Umumi muvazene içindeki daireleri alakalandıran ve mahkemelere, hakeme veya icraya intikal etmiş olan işlerin sulh yoliyle halinde menfaat görüldüğü takdirde Muhakemat Umum Müdürünün teklifi üzerine 1.200.000.YTL’ye kadar (2005 yılı için Bknz:) bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammum eden anlaşmalar yapmağa Maliye Vekili salahiyetlidir. Bu miktarı geçen anlaşmalar Devlet Şürasının muvafık mütalaasiyle ve alınacak kararname ile yapılır.” hükmü yer almaktadır.
4353 sayılı kanunun 31 maddesi ile genel bütçeye dahil idarelerin mahkemeye, hakeme veya icraya intikal etmemiş olan işlerinin sulh yoluyla çözümlenmesine imkan tanınmıştır. Genel Bütçeye dahil kamu kurum ve kuruluşların her yıl Bütçe Kanunu’nda belirlenen miktarın altında kalan uyuşmazlıklarının Muhakemet Genel Müdürlüğü’nün teklifi üzerine Maliye Bakanlığı’nın sulh yoluyla çözümlemesine imkan tanınmıştır.
Bütçe kanununda belirlenen miktarı aşan anlaşmazlıklarda Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine ilgili Bakanlığın sulh yoluyla anlaşmazlığı çözümlemesine cevaz verilmiştir.
4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile sadece genel bütçeli kuruluşlara “sulhen çözüm” yolu öngörüldüğünden, katma, özel ve özerk bütçeli kuruluşların “sulhen çözüm” yoluna gidebilmesi için kendi kanunlarında özel hüküm ihdas edilmesi gerekmektedir. Bu amaçla bir çok katma, özel ve özerk bütçeli kuruluşların kanunlarında sulhen çözüme imkan tanıyan bir takım hükümlere yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 39 uncu maddesinde; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile diğer kanunların 2886 sayılı Kanuna muafiyet tanıyan hükümleri ile bu kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrası ile 39 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilip bu Kanuna göre sözleşmeye bağlanan ihalelerde, sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan sorunların çözümünde 4353 sayılı kanunun 31 inci maddesi ile diğer özel kanunların “Sulhen Çözüm”e imkan tanıyan hükümleri uygulanamayacak ve bu Kanunda belirtilen haller dışında ek sözleşme imzalanamayacaktır. Nitekim konuyla ilgili Danıştay 1. Dairesinin 08.01.2004 tarih ve 2004/445 Esas, 2004/249 Karar sayılı kararında; 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ve 4735 sayılı Kanuna göre akdadilen sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesi çerçevesinde değişiklik yapılabileceği, diğer hallerde sözleşmede değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 3/b bendi kapsamında yapılan ihalelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanabileceği vurgulanmıştır.
4735 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, kanunun amacının Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu vurgulanmıştır. Bu bakımdan 2886 sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanan ve mahkemeye, hakeme veya icraya intikal etmemiş olan konuların çözümüne yönelik olarak getirilen “Sulhen Çözüm” yolunun, yalnızca 4734 sayılı Kanunun “istisna” kapsamında yapılmasına cevaz verdiği ihalelerde uygulanabileceği, sulhen çözüm sonucunda taraflar arasında bir anlaşma olması halinde ise “ek sözleşme” düzenlenebileceği değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde artışa konu iş miktarına ilişkin olarak ek sözleşme düzenlenebilecektir. Buradaki ek sözleşmenin konusu, iş artışına konu ilave işler, ilave işlerin bedeli ile ilave iş miktarıyla mütenasip sözleşme süresinin uzatılmasına ilişkin olacaktır.
Loading ...
